생물다양성협약Convention on Biological Diversity, CBD은 의정서 제정에 상당한 재량을 부여하며 생물다양성이라는 주제를 포괄적으로 다루고 있는 국제조약이다(CBD 제23조 제4항 다호 및 제28조). 이 도입 문단은 CBD의 당사국에 한하여 나고야의정서의 당사국이 될 수 있다는 점을 시사하고 있다.
이 단락에서는 나고야의정서를 CBD 의 세 번째 목적의 이행과 연계시키며, 이를 CBD 체제 내로 명확하게 위치시키고 있다. 이 단락은 의정서 목적의 전조가 되며, 유사한 목적을 지닌 타 국제조약과 함께 해석될 때 용어의 의미에 대한 혼선을 제거한다.
자국의 자연자원에 대한 국가의 주권적 권리는 자연자원에 대한 영구적인 주권에 대한 1962년 국제연합총회 결의안에서 명백히 인정된 바와 같이, 탈식민주의 시대부터 이어져온 오랜 국제법의 원칙이다. 이는 『국제연합 인간환경회의(United Nations Conference on the Human Environment)』, 『스톡홀름 인간환경선언(Stockholm Declaration on the Human Environment, 1972년 채택)』의 제21원칙 상 환경적인 맥락에서 자세하게 명시되어 있고, 『국제연합 환경개발회의(United Nations Conference on Environment and Development)』, 『리우선언(Rio Declaration, 1992년 채택)』의 제2원칙에 재차 기술되어 있다. 이 원칙은 전문에서 언급되고 CBD 제3조 및 제15조 제1항에서 이행된 바와 같이 CBD 의 근간을 이루고 있다.
CBD 제15조는 유전자원의 접근 및 그 이용으로부터 발생하는 이익의 공정하고 공평한 공유와 관련된 법률 체제를 설립하고 규제한다. CBD 제15조의 완전한 이행은 나고야의정서에 대한 협상과 의정서의 채택을 위한 여러 기반 중의 하나가 된다. 더욱이, 의정서 제3조는 그 범위가 CBD 제15조와 연관된다고 규정하고 있다.
CBD 제16조(기술에의 접근 및 기술이전) 및 제19조(생명공학의 관리 및 그 이익의 배분)의 이행은 CBD 근본 원칙 중 하나이자 현대사회의 핵심 쟁점인 지속가능한 발전을 진척시키기 위한 것이다. 이 전문 단락에서는 두 개의 조항에 대한 중요성을 인식함으로써 기술 이전, 공조 및 협력에 관한 나고야의정서 제23조의 당사국의 의무에 대한 전조가 된다.
생태계 및 생물다양성의 경제적 가치에 대한 대중 인식 및 생물다양성의 관리자와 그 가치를 공정하고 공평하게 공유하는 것은 생물다양성 보전 및 지속가능한 이용에 중요한 유인이다. 국제연합환경계획(United Nations Environment Programme, UNEP)의 『생태계와 생물다양성의 경제학(The Economics of Ecosystems and Biodiversity Initiative, TEEB)』이 제작한 일련의 보고서는 생물다양성의 범세계적인 경제적 이익에 대한 주의를 환기시키고, 생물다양성 손실 및 생태계 황폐화에 대한 비용 증대를 강조하며, 과학·경제·정책 전문가를 한자리에 모아 정책입안자, 시민 및 기업을 위한 실용적인 조치를 권고하도록 했다. 이러한 주제에 대한 대중 인식 및 교육은 제13조에서 명시되어 있는 바와 같이 CBD의 중요한 측면이다. 나고야의정서 제21조에 따른 인식제고 활동은 이에 기여할 수 있다
이 단락에서는 ABS가 CBD의 기타 두 가지 목적(생물다양성 보전 및 지속가능한 이용)을 달성하는 데 직접적으로 관련되어 있다는 점을 상기하고 있다. 또한 공동체의 자연자원을 보호함으로써 이익이 발생한다면 공동체의 동기가 유발되기 때문에, ABS를 통해 경제적 이익을 좀 더 광범위하게 확산시켜 생물다양성의 관리자인 공동체의 빈곤을 감소시키고 환경지속가능성을 도모하려는 바램을 표현하고 있다. 환경지속가능성 보장뿐 아니라 극도의 빈곤 및 기아 퇴치는 국제연합총회가 2000년 『새천년 선언문(Millennium Declaration)』에서 채택한 기한이 설정된 8개의 『새천년 개발목표(Millennium Development Goals)』 중 두 가지 목표에 해당한다.
이 단락은 이용을 위한 유전자원의 접근 없이 이익공유는 존재할 수 없다는 사실을 인정 하고 있다. CBD 제15조에서는 유전자원의 접근 및 공정하고 공평한 이익공유 사이의 연관성에 대해 이미 명시한 바 있다. 이러한 연관성은 『유전자원에 대한 접근 및 유전자원 이용으로부터 발생하는 이익의 공정하고 공평한 공유에 관한 Bonn 지침(Bonn Guideline, SCBD, 2002)』에서 더욱 발전되었다. 나고야의정서에서는 이러한 연관성이 주로 제1조(목적), 제5조(공정하고 공평한 이익공유) 및 제6조(유전자원에 대한 접근)를 통해 규정되어 있다.
CBD의 ABS 조항 이행에 대한 도전과제 중 하나는 다수의 국가에서 ABS 법률 체제가 충분히 명확하지 않아 유전자원의 이용자 또는 제공자에게 필요한 법적 확실성을 제공하지 않는다는 점이다. 이는 종종 ABS가 유전자원 및 유전자원과 관련된 전통지식의 연구 및 개발에 대한 완전한 기능을 갖춘 체계로 발전하는 데 걸림돌이 되었다. Bonn 지침은 ABS 체제 개발에 대한 지침을 제공하지만 자발적이기 때문에 완전한 법적 확실성을 제공하지는 않는다. 나고야의정서는 보다 높은 법적 확실성 구축을 시도하여 이용자 및 제공자 간 신뢰 증진을 위한 기반을 마련하고 있다. 특히, 의정서 제6조 제3항 및 해당 의무준수에 대한 조항은 이 문제에 대한 해결을 그 목적으로 하고 있다.
CBD 제15조 제4항은 유전자원의 접근이 상호합의조건(Mutually Agreed Terms, MAT)에 기반할 것을 요구하고 있다. 하지만, 유전자원의 제공자 및 이용자가 공평한 입장에 놓이지 않는 경우도 있을 수 있다. 이는 특히 일부 토착지역공동체(Indigenous and Local Communities, ILC)에 불공평하고 불공정한 접근 계약으로 이어져 이익이 공정하고 공평한 방식으로 공유되어야 한다는 CBD의 목적을 좌절시킬 수 있다. 나고야의정서는 이에 대해 인식하며 협상의 공평성 및 공정성의 촉진(제22조 제5항 나호) 또는 MAT 표준계약조항(제19조 제1항)을 포함한 역량강화 등에 관한 다양한 조항을 통해 착취적 성격의 협상이 아닌 공정한 협상을 도모하고 있다
CBD의 전문에서는 생물다양성 보전 및 지속가능한 이용에 있어 여성의 핵심적인 역할을 인식하며, 생물다양성 보전정책 개발 및 이행의 모든 단계에서 여성의 완전한 참여에 대한 가치를 인정하고 있다. 이 단락은 ABS에서 여성의 핵심적인 역할을 특별히 인정함으로써 CBD에 언급된 내용에서 한 발 더 나아가고 있다. 전 세계적으로 여성은 생물다양성의 이용자이며 관리자이다. 여성은 생물다양성과 독특한 관계를 맺고 있으며, 야생식물 수집가, 가정의 정원사, 식물 재배자, 약초 재배자 및 종자 관리자의 대다수가 여성이다. 일부 사회에서는, 여성들이 지속가능성을 보장하기 위하여 야생종의 수확을 규제하는 역할을 한다.
이 단락에서는 관리자로서의 여성의 역할에 기반하여 사전통보승인(Prior Informed Consent, PIC) 및 상호합의조건(Mutually Agreed Terms, MAT) 협상과 같은 유전자원 및 유전자원과 관련된 전통지식의 이용에 관한 의사결정과정에의 참여를 포함한 생물다양성 보전정책 개발 및 이행의 모든 단계에서 여성의 완전한 참여가 가능해야 한다는 점을 인식하고 있다. 여성에 대한 언급은 의정서 제12조(유전자원 관련 전통지식) 제3항, 제22조(역량) 제3항 및 제5항 및 제25조(재정적 체계 및 자원) 제3항에 등장한다. 나고야의정서 이행에 있어서 추가적인 성차별 철폐는 인권법, 지속가능한 개발법 및 CBD 상 의무 이행에 기여할 수 있다.
이 단락은 CBD의 ABS 조항이 효과적으로 작동하게 하려는 당사국의 바램에 대해 강조하고 있다. 당사국은 CBD 채택 후 첫 10년 간 적절한 ABS 이행이 부족했다는 점을 인식하였다. 이는 2002년 제6차 CBD 당사국총회(CBD COP 6)에서 본 가이드라인의 개발로 이어졌고, 같은 해 『지속가능한 발전을 위한 세계 정상 회의(World Summit on Sustainable Development)』에서 국제 ABS 체제 협상에 대한 조치를 촉구하는 결과를 이끌었다.
생물다양성 및 전통지식은 국경선의 제한을 받지 않기 때문에, 일부의 경우 유전자원이 다수의 국가에서 발견되기도 하며 해당 유전자원과 관련된 전통지식이 서로 다른 국가에 소재한 공동체에 전파되어 있기도 하다. 여기에서는 이러한 상황에 대해 언급하고 있으며, 이는 의정서 제10조(세계 다자 간 이익공유 체제) 및 제11조(월경성 협력)로 이어진다. 제10조는 세계 다자간 이익공유체제 개발의 가능성에 대해 언급하고 있다. 제11조는 월경성 유전자원 및 유전자원과 관련된 전통지식을 다루기 위한 협력의 필요성을 재차 확인하고 있다.
이 단락은 인간 및 환경과 관련된 문제를 해결하는 데 있어 유전자원의 핵심적인 역할을 인식하고 유전자원 접근의 필요성에 대한 주 원동력의 일부에 대해 설명하고 있다. 첫 세 가지 주제는 ABS 법률 또는 규제 개발 및 이행 시 당사국의 특별 고려사항을 명시하고 있는 나고야의정서 제8조의 전조가 된다. 이러한 특별 고려사항은 비상업적 연구 목적의 접근에 대한 조치를 포함한 생물다양성의 보전 및 지속가능한 이용에 기여하는 연구 여건을 조성하고, 인간 또는 동식물의 건강을 위협하거나 손상시키는 비상사태에 대해 적절한 주의를 기울이며, 식량농업유전자원의 중요성 및 식량안보에서의 특별한 역할을 고려하는 것을 포함한다. 전문을 제외하고는 나고야의정서 상 기후변화에 대해 언급되어 있지 않기 때문에, 이 단락에서 기후변화에 직면한 상황에서 종의 생존을 보장하기 위한 유전자원의 중요성에 대해 명시하는 것이 중요했다.
농업 생물다양성은 자연상태의 진화과정보다는 인위적인 방법에 의해 촉진되기 때문에 일반적으로 생물다양성과는 구분된다. 생물다양성협약 당사국총회의 결정문에서는 농업 생물다양성의 특징을 인식하였고, 이는 CBD 하의 『농업 생물다양성 작업계획(Programme of Work on Agricultural Biodiversity)』으로 이어졌다. 『식량 농업 식물 유전자원 국제조약(International Treaty on Plant Genetic Resources for Food and Agriculture, ITPGRFA)』은 CBD와의 조화 속에 식물농업 생물다양성이 직면하고 있는 도전과제에 대응하는 하나의 해결책이다.
인류는 전 세계적으로 거래되는 다수의 식량농업유전자원에 의존하고 있다. 이 단락에서는 ITPGRFA 규정 및 국제연합식량농업기구(United Nations Food and Agriculture Organization, FAO) 식량농업유전자원위원회(Commission on Genetic Resources for Food and Agriculture, CGFRA)의 작업에 부합하여 이러한 유전자원에 대한 각국의 상호의존성과 식량안보 및 농업의 지속가능한 발전에 있어서의 그 중요성에 대해 인식하고 있다. FAO는 이러한 자원을 보호하는 데 있어 핵심적인 역할을 수행하였으며, ITPGRFA의 채택을 감독하였다. 나고야의정서 본문에서는 ITPGRFA에 대해 언급하고 있지 않지만, 조약이 기타 관련 국제 협정 및 문서와의 관계에 관한 제4조 제4항에 따르게 하고 있다.
나고야의정서의 협상기간 동안, 당사국은 인간의 건강과 관련된 병원균 물질의 접근이 의정서에서 제정된 규칙에 의해 방해 받을 수 있다는 우려를 제기했다. 국제보건규칙(세계보건기구(WHO)가 국가, 지역 및 국제 공중보건 안보를 증진시키기 위하여 제정한 국제규칙)은 당사국으로 하여금 보건안보에 있어 당사국의 국제적 의무와 병원균의 접근은 대유행병에 대한 대비 및 대응에 중요하다는 점을 상기시키기 위하여 전문에 언급되었다. 나고야의정서 채택 후 6개월이 지난 2011년 4월 WHO는 인플루엔자 바이러스 공유, 백신 및 기타 이익의 접근을 위한 인플루엔자 대유행 대비체제(PIPF)를 채택했다. PIPF가 바이러스 공유의 기준에 대해 강조하고 있긴 하지만, 법적으로 구속력 있는 의무를 부여하는 것은 아니다.
ABS 문제는 CGRFA, ITPGRFA, 세계지식재산권기구, WHO, 세계무역기구 및 『해양법에 관한 국제연합협약(United Nations Convention on the Law of the Sea)』을 포함한 여러 포럼에서 논의되고 있다. 이 단락은 기타 관련 국제문서 및 기관에서 다루는 ABS에 관한 지속적인 작업 및 관행에 대한 상호지원을 규정하고 있는 나고야의정서 제4조 제3항과 연결된다.
식량농업유전자원의 접근에 대한 보장은 식량안보에 있어 중요하다. ITPGRFA는 퍼블릭 도메인에 속하며 체약당사자의 관리 및 통제 하에 있는 부속서I에 나열된 35종의 식용 작물 및 29종의 사료 작물에 대한 접근을 촉진하기 위한 다자간 ABS 체계를 규정하고 있다. 또한 ITPGRFA는 부속서I에 열거되어 있지 않은 작물 중 『국제농업연구자문그룹의 국제농업연구센터(Agricultural Research Centres of the Consultative Group on International Agricultural Research)』의 현지외 컬렉션의 식물을 포함한다. 다자간 체제가 CBD와의 조화로운 운영을 위한 ITPGRFA의 목적을 충족시키기 때문에, 이는 나고야의정서 제4조 제4항에서 언급하고 있는 특별 ABS 체제의 일례이다. 그러므로, 이 체제는 의정서 제4조 제3항에 따라 적절한 주의를 기울여야 하는 유용한 ABS 관행을 마련할 수 있다.
이 설명은 ITPGRFA 및 나고야의정서와 같은 ABS 관련 국제문서가 서로 배치되는 것이 아니라 CBD의 목적을 달성하기 위해 시너지를 발휘해야 한다는 점을 인식하는 것이다. 이에 더하여, 의정서 제4조 제3항에서는 기타 관련 국제문서와의 상호 지원적인 이행을 요구하고 있으며, CBD 및 의정서의 목적을 지원하며 이에 배치되지 않는 한 이러한 문서 및 관련 국제 기관 하의 유용하고 지속되는 관련 작업 및 관행에 적절한 주의를 기울여야 한다고 명시하고 있다.
CBD 제8조 차호는 유전자원과 관련된 전통지식의 보호를 위한 하나의 기반이며, 나고야 의정서의 이러한 실체적 측면에 기여하고 있다. 이는 당사국으로 하여금 가능한, 적절하게 그리고 국내법에 따라 생물다양성의 보전 및 지속가능한 이용과 관련된 ILC의 전통지식, 혁신 및 관행을 존중하고, 보존하고 유지하며, 그 보유자의 승인 및 참여 하에 보다 폭넓은 응용을 촉진하고, 그 이용으로부터 발생하는 이익의 공평한 공유를 장려하기를 요구하고 있다. 의정서는 특히 제5조 제5항에서 공정하고 공평한 이익공유에 관해, 제7조에서 MAT뿐 아니라 PIC 또는 승인 및 참여에 관해, 그리고 제12조에서 ILC의 관습법, 공동체 규약 및 절차에 관해 유전자원과 관련된 전통지식의 보유자에게 확실성을 제공한다.
전통지식은 ILC의 문화유산 및 지식재산을 형성한다. 이 단락은 ILC의 지식과 유전자원 사이의 연관성, 토착공동체의 전체론적 세계관, 공동체와 자연과의 문화적인 관계와 관련되어 있다. 이러한 구체적인 표현은 2009년 6월 16일부터 19일까지 인도 하이데라바드에서 개최된 접근 및 이익공유에 관한 국제체제의 문맥에서 『유전자원과 관련된 전통지식에 대한 기술 및 법률 전문가그룹(Group of Technical and Legal Experts on Traditional Knowledge Associated with Genetic Resources)』 회의의 최종 보고서에 등장했다.
이 단락에서는 전통지식이 다양한 상황에 존재하고 있다는 점을 인식하고 있으며, 전통지식에 접근할 때 이러한 점을 고려하여야 한다. 예를 들면, 유전자원과 관련된 전통지식은 개별적 또는 집합적으로 보유될 수 있으며, 관습법, 절차 또는 관행은 그 외부 이용을 제한할 수 있다.
이 단락에서는 ILC가 전통지식의 공유 대상에 대한 결정권을 보유하고 있으므로 이용자가 PIC 획득(또는 승인 및 참여를 보장) 및 그 이용으로부터 발생하는 이익의 공유를 위한 MAT을 협상하기 위한 적절한 출처를 파악하는 권리도 ILC가 보유하고 있음을 인식한다. 나고야의정서에 규정된 조건에 따라 이들 공동체에 접근하여 얻는 전통지식 중 일부는 특별한 가치를 갖고 있거나 혹은 그 지식 자체가 신성한 지식일 수 있기 때문에 적법한 보유자(들)의 참여에 대한 중요성을 강조하고 있다. 이는 의정서 제12조 및 제12조 제3항 가호에서 촉진하고 있는 ILC 공동체 규약의 필요성을 암시하고 있다. 더 나아가, 의정서에서는 당사국으로 하여금 의정서에 따른 의무이행 시 국내법에 따라 ILC의 관습법, 공동체 규약 및 절차를 고려할 것을 요구하며(제12조 제1항), ILC의 효과적인 참여와 함께 유전자원과 관련된 전통지식의 잠재적 이용자에게 의무를 공지할 수 있는 체제를 수립할 것을 요구하고 있다(제12조 제2항)는 점을 주목해야 한다.
이 단락에서는 유전자원과 관련된 전통지식은 반드시 특정 공동체만이 보유하는 것은 아니며 오히려 공유문화유산의 산물로서, 공동체보다는 국가가 이를 소유할 수도 있다는 점을 인식하고 있다. 이렇게 광범위하게 보유된 지식에는 전통 인도 의약품(예: 아유르베다, 유나니 및 시다) 같은 의학 체계가 포함된다. 이 단락은 생물다양성 보전 및 그 지속가능한 이용을 위한 전통지식의 중요성에 대해서도 인식하고 있다.
『토착민 권리에 관한 국제연합 선언(Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, UNDRIP)』은 2007년 국제연합 총회에서 거의 만장일치로 채택되었으며, 그 이후 반대하던 4개국(호주, 캐나다, 뉴질랜드 및 미국)에 의해 승인되었다. 이 선언에는 특히 제6조(유전자원에 대한 접근) 제2항, 제7조(유전자원 관련 전통지식에 대한 접근) 및 제12조(유전자원 관련 전통지식)를 포함한 나고야의정서의 해석 및 이행과 관련된 다수의 조항이 존재한다. 구체적인 예로는 자연자원에 대한 권리, 유전자원 및 영토에의 접근 통제에 관한 권리, 전통 지식 및 문화에 관한 권리 그리고 조상 대대로 토착민들이 거주해온 영토에서의 재량적 사전통보승인(Free, Prior and Informed Consent, FPIC)에 관한 권리 등이 있다. 이는 국제조약에서 UNDRIP가 처음으로 언급된 곳이며, 나고야의정서에서 유일하게 언급되어 있는 부분이기도 하다.
이 확언은 토착지역공동체의 기존 권리를 인식하며 나고야의정서의 해석을 통해 그들의 권리를 침해하거나 상실시키는 것을 방지하기 위하여 만들어졌다.